Tribunal Supremo 2.101/2001

(Fragmentos)

SEGUNDA SENTENCIA

Sentencia Nº: 2.101/2001

RECURSO DE CASACIÓN Nº: 176/2001P

Señalamiento: 31/10/2001

Fecha Sentencia: 14/11/2001

Ponente Excmo. Sr. D.: Enrique Bacigalupo Zapater

Secretaría de Sala: Sr. Pérez Fernández-Viña

Escrito por: IVL

D.- Recurso de la ACUSACIÓN PARTICULAR .-

DECIMOTERCERO.-

Los dos primeros motivos del recurso denuncian la inaplicación de los arts. 173 y 147 CP. El Ministerio Fiscal ha apoyado las pretensiones de la recurrente respecto de la aplicación del art. 173 CP . Considera la recurrente que además de haber sido objeto de la violencia de los autores necesaria para el robo y las agresiones sexuales, fue sometida a tratos degradantes, tales como restregarle un pañal con heces en la cara mientras se la sometía violentamente a la realización de actos de naturaleza sexual, orinarle encima en dichas circunstancias al tiempo que dichos autores se burlaban de ella. Sostiene asimismo que ha sido víctima del delito de lesiones previsto en el art. 147.1 CP pues ha sufrido un "menoscabo mental", materializado en el "trastorno de estrés post-traumático" que se tuvo por probado.

Ambos motivos deben ser parcialmente estimados.

1. Está fuera de toda duda que los actos a los que se refiere la recurrente eran innecesarios para la comisión de los delitos de robo y de agresión sexual. Se trata de acciones que constituyen una clara muestra de menosprecio expresada en la utilización de excrementos humanos para agraviar a la víctima. Consecuentemente, no se trata de acciones abarcadas por la violencia típica de los otros delitos que perjudicaron a la recurrente.

No obstante, la aplicación del art. 173 CP requiere precisar previamente el contenido del tipo penal. Como es sabido durante el debate parlamentario se oyeron autorizadas voces que consideraron supérfluo este tipo penal y que subrayaron la imprecisión de su contenido. Es evidente que el hecho de que el art. 15 CE garantice la interdicción de tratos degradantes, no constituye todavía una justificación de un tipo penal específico, dado que el reconocimiento de un derecho fundamental no es considerado como un mandato constitucional de protección penal, sin más. Sobre todo porque es preciso tener en cuenta que ya los delitos contra el honor contienen una respuesta penal a comportamientos que comportan una afrenta a la dignidad de la persona y que las expresiones "integridad moral" no son precisamente una elección afortunada del legislador, dado que se refieren a un bien que no es fácil concebir como objeto de ataques ajenos, pues parece referirse en primera línea a una condición de la persona que sólo podría ser afectada por la propia conducta del sujeto.

Por estas razones la doctrina ha tenido serias dificultades en caracterizar la conducta típica constitutiva del presupuesto de hecho de la pena prevista en el art. 173 CP. Por un lado se han propuesto interpretaciones que no pueden lograr una adecuada diferenciación conceptual entre la integridad moral y la libertad, como cuando se dice que "la lesión de la integridad moral se produce cuando la persona ve negada su plena capacidad de decidir" o cuando se afirma que ello tiene lugar cuando la persona es utilizada como medio, dado que siempre que una persona es sometida a una vis compulsiva es utilizada como medio y lo que caracteriza los delitos contra la libertad es precisamente la eliminación de la capacidad de decidir por sí.

Por otro lado se han sostenido interpretaciones que no pueden ocultar una superposición de la integridad moral con el honor, como cuando se sostiene que dar un trato degradante es "humillar, deshonrar, despreciar o envilecer, afectando la dignidad de la persona". La identidad de las palabras utilizadas con las que sirven ahora para definir el delito de injurias y con las que se empleaban en el art. 457 CP 1973 con la misma finalidad, revelan que tales conceptos no son inidóneos para precisar un tipo penal carente de paralelos en el derecho comparado. Estas consideraciones valen también para el fundamento del apoyo del Ministerio Fiscal que, se basa en el "ánimo injurioso o de humillación sobreañadida" que se percibe en la acción de los acusados.

Esta dificultad de caracterización del objeto de protección pone de manifiesto que el carácter injurioso de la acción o la privación de la libertad de decisión, por sí mismos, no son conceptos dotados de suficiente fuerza explicativa de la diferencia de gravedad de las penas previstas para el delito de injurias y las que se amenazan en el art. 173 CP. Por tal motivo cuando las conductas que estamos considerando dan lugar a un aumento de la gravedad del hecho y esta gravedad puede ser perfectamente captada por alguna circunstancia agravante, en particular por la del art. 22, 5ª CP, (aumento deliberado e inhumano del sufrimiento infligido a la víctima), el delito del art. 173 CP no será aplicable y el mayor disvalor de la acción deberá encontrar expresión en la individualización de la pena. Consecuentemente, el ámbito de aplicación del art. 173 CP quedará reservado a aquellos hechos en los que la degradación tenga una duración notoria y persistente, cuya gravedad ya no sea posible recoger en la individualización de la pena del delito al que acompañan, a través de las agravantes ordinarias.

De todo lo dicho se deduce que en el presente caso la Audiencia debió aplicar a todos los acusados, con excepción de José Botana, la agravante del art. 22, 5ª CP en la individualización de la pena correspondiente a los delitos sexuales por los que resultaron condenados.

Si bien es cierto que la acusación particular no ha solicitado la aplicación de esta agravante, no es menos cierto que se ha referido expresamente a las acciones de los acusados de orinar sobre la víctima, de restregarle un pañal con heces por la cara y de insultarla gravemente, solicitando, a través del art. 173 CP la aplicación de una pena mayor que la aplicada en la sentencia. Por lo tanto, la estimación parcial de esta pretensión de aumento de pena tiene su apoyo legal en la estimación de la concurrencia de una agravante que recoge el disvalor de acciones, que como se dijo, no eran necesarias para la comisión de los delitos sexuales.

2. Por el contrario, no cabe aplicar el art. 147.1º CP, toda vez que no consta que el estrés post-traumático sufrido por la víctima haya requerido un tratamiento médico.